Concessões em crise e soluções contratuais para o financiamento

O financiamento ao investimento privado para exploração de concessões públicas no setor de infraestrutura forma um vínculo contratual de longo prazo, sujeitando financiadores e investidores a contingências que podem alterar substancialmente as expectativas que tinham ao tempo da celebração do contrato.

Por causa disso, diante de crises na concessão, as partes devem estar sempre dispostas a rever premissas do empreendimento e a renegociar as condições do financiamento.

No entanto, os contratos de financiamento nem sempre trazem os instrumentos e os incentivos necessários ao alinhamento dos interesses em situações de crise.

Com a crescente busca por soluções consensuais para resolução de crises no contrato de concessão, passa a existir um novo vetor de preocupação e risco para os financiadores, que não são partes naquele ajuste: a extinção à sua revelia da concessão por acordo entre o p oder c oncedente e os investidores privados.

O presente artigo tem por objetivo aventar possíveis soluções contratuais para resguardar os financiadores diante de crises na concessão do serviço público, com o objetivo de fomentar futuros estudos sobre o tema.

De início, é necessária uma breve apresentação das características do investimento em infraestrutura e do project finance .

A implantação de projetos de infraestrutura, em seus diversos setores, requer elevados investimentos com longo prazo de maturação.

Por isso, a atração do investimento privado é essencial para viabilizá-los. (1) Conheça o Estúdio JOTA , área de conteúdo multimídia sob demanda do JOTA Além da perspectiva de retorno, a atratividade do investimento privado depende da disponibilidade de fontes de financiamento e da segregação do risco do projeto.

O project finance é justamente o modelo de financiamento que segrega a alavancagem e o risco do projeto dos balanços dos investidores (2) , tornando viável o investimento privado no setor de infraestrutura.

No project finance , os investidores constituem uma sociedade de propósito específico (“SPE”) (3) (4) , com um patrimônio destacado, dotado de personalidade jurídica própria (5) , para tomar o financiamento, contratar obras e serviços necessários à implantação do projeto e, por fim, operar o empreendimento.

Assim, nos contratos de financiamento em geral, os investidores se obrigam a fazer aportes na SPE, ou outorgam garantias, como o penhor ou a alienação fiduciária de suas participações na SPE e/ou fiança limitada a determinada fase do projeto, sem assumir riscos após a implementação do projeto (para além do capital investido e de eventuais novos aportes).

Do lado dos financiadores, considerando que o principal ativo da SPE é o contrato de concessão, importará principalmente o fluxo de recebíveis do projeto, e não o risco dos investidores.