O TCU e as parcerias de negócio das estatais

A Lei 13.303/2016 ( Lei das Estatais ) procurou conferir às estatais maior flexibilidade para desenvolver atividades típicas do mundo empresarial.

O art.

28, §3º, II, por exemplo, afasta a licitação quando a escolha do parceiro estiver associada às suas “características particulares”, vinculada a “oportunidades de negócio definidas e específicas” e for justificada a “inviabilidade de procedimento competitivo”. [1] O Tribunal de Contas da União ( TCU ) tem atribuído conteúdo a esses conceitos abertos, estabelecendo parâmetros para a caracterização de uma oportunidade de negócio.

Conheça o JOTA PRO Poder, plataforma de monitoramento que oferece transparência e previsibilidade para empresas No Acórdão 2.488/2018-P (parceria Telebras-Viasat [2] ), o TCU densificou os critérios legais, exigindo a demonstração da vantajosidade comercial e da “superioridade competitiva” do parceiro, mediante motivação robusta da escolha diante de outros potenciais parceiros.

Sobre as “características particulares” do parceiro, o TCU apontou que a escolha deveria estar amparada em critérios previamente estabelecidos e comparáveis que demonstrassem “superioridade competitiva”.

Contudo, a lei exige que as características particulares sejam vinculadas à oportunidade, e não à superioridade do parceiro em relação aos demais agentes do mercado.

Um parceiro pode atender especialmente à estratégia da estatal sem superar todos os outros.

Nos Acórdãos 3.230/2020-P e 2.597/2021-P (parcerias do Banco do Brasil [3] e do Banco do Nordeste [4] ), o TCU reconheceu que seria desnecessária a busca da “competitividade a qualquer custo” na seleção de parceiros, pois a estatal busca atributos de complementaridade voltados a suprir “deficiências, lacunas e limitações”.

Também conferiu maior atenção ao processo interno de governança (instâncias decisórias, critérios de seleção, conflitos de interesses e gestão de riscos).

Já no Acórdão 1.744/2021-P (consultorias do BNDES) [5] , o TCU aprofundou as características substanciais da parceria: “caráter perene, maior nível de comprometimento e identidade de interesses societários entre os parceiros”.

A seleção exigiria ainda “comunhão de objetos sociais”, demonstração da singularidade do parceiro perante o empreendimento, motivação da escolha e ponderação dos custos e benefícios diante de outras opções, além de governança e compliance.

Esses requisitos não estão previstos no art.

28: são critérios construídos pelo TCU para delimitar quais relações contratuais podem receber o tratamento reservado às oportunidades de negócio.

Em precedentes mais recentes, o TCU aprofundou a natureza da relação contratual.